名家論壇》何仁崴／淺談圖利罪

最近台灣的新聞版面，大多充斥民眾黨、柯文哲、高虹安等人的涉貪議題。（圖／柯文哲臉書）

[NOWnews今日新聞] 最近台灣的新聞版面大概都被貪污治罪條例洗版了。

不僅有貪污治罪條例第四條第一項第五款，最輕本刑十年以上的違背職務收賄罪；第五條第一項第三款的不違背職務收賄罪，最輕本刑七年以上；現在討論正夯的則是第六條第一項第四、五款的圖利罪，最輕本刑五年以上，以及第六條之一的公務員財產來源不明罪了。

引用一下國父孫中山先生的佳言：「國民革命之目的，在造成獨立自由之國家，以擁護國家及民眾之利益」，國家、政府存在的目的，本來就是為了全體國民的利益，那為何將「圖利」視為一種犯罪呢？

筆者曾受鄉鎮市區公所應邀講解圖利罪的要件與案例說明，對於公務人員來說，這是一條萬一一不留意就很容易觸犯的規定。有時，「便民」與「圖利」總在一線之間，公務人員要是不察，以便宜行事、自己以為做好心的心態，為自己或他人圖不法的利益，就很容易卡到圖利罪了。

我們來讀一下貪污治罪條例第六條第一項的規定：

「有下列行為之一，處五年以上有期徒刑，得併科新臺幣三千萬元以下罰金：

一、意圖得利，抑留不發職務上應發之財物者。

二、募集款項或徵用土地、財物，從中舞弊者。

三、竊取或侵占職務上持有之非公用私有器材、財物者。

四、對於主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，直接或間接圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。

五、對於非主管或監督之事務，明知違背法律、法律授權之法規命令、職權命令、自治條例、自治規則、委辦規則或其他對多數不特定人民就一般事項所作對外發生法律效果之規定，利用職權機會或身分圖自己或其他私人不法利益，因而獲得利益者。」

圖利罪的構成要件中，所謂的「不法利益」是必要的構成要素。

這個不法利益是必須為法律規定不允許的利益，如果是法律所允許的，就不會叫做圖利了。而不法利益通常常見於開後門、給特權、審查放水，讓某些人獲利，即使在監獄外偷運香菸給受刑人也會犯下本罪。譬如最近正夯的案例，若市長決行對某個案給予的容積率，超過市政府自治條例規定的容積率，恐怕就會有圖不法利益的問題。這種利益不見得對公益有害（抽根香菸不會影響到社會），但在一般民眾眼裡，會覺得原來可以透過耍特權、走後門的方式去影響官員給予好處，政府施政的公正性、官員的廉潔性，將會受到嚴重打擊，近則沒有民眾願意信任政府，遠則國際社會也會對該國家打上問號，在交往上會更保持距離。

次者，該利益必須為財產上的利益，也就是說可以換作為一種財產上價值的利益。給予有形的物品也算、給予無形的服務也算，只要客觀上能認為有財產性，就該當此「利益」。

立法者為了杜絕實質影響力造成的圖利（亦即，行為人不在該職位，卻用它政治上的影響力要求官員開綠燈放行），所以不僅有第四款的形式影響力，第五款在非主管或監督事務也特別為此規定，希望能全面避免廉能政府的信任遭受破壞，一旦被破壞，信心是很難恢復的。

另外，有個主觀構成要件叫做「明知」，刑法上名詞是「直接故意」，才會構成犯罪。換句話說如果在於間接故意，即雖然不是明知犯罪，但這樣的行為可能會構成犯罪也在所不惜，這樣是不會構成圖利罪的。然而，因為國家課與公務員知悉、恪守法律的義務，要發生「間接故意」的情況是甚為罕見的。

最後，圖利罪不同於該條其他各款的罪名，是不處罰未遂的。所以即使行為人想圖利，但最後沒有發生讓自己或第三人透過違背法令取得利益的結果，也是不構成犯罪。至於如果是涉及到賄賂，就會落在第四條或第五條的規定了。

圖利罪不像證券交易法有不法所得達到一定金額的加重處罰規定。然而，依照刑法第33條第3款：「三、有期徒刑：二月以上十五年以下。但遇有加減時，得減至二月未滿，或加至二十年。」，法官還是會視不法利益的多寡在刑度上進行判斷，並且需要附上理由說明。另外，貪污治罪條例第17條復規定：「犯本條例之罪，宣告有期徒刑以上之刑者，並宣告褫奪公權。」，所以判決中如果有宣告有期徒刑以上的刑度，法院也要一併在主文中，依照該條與刑法第37條的規定宣告一年以上十年以下的褫奪公權，並在裁判確定時發生效力。

既然貪污治罪條例本身是很嚴厲法律效果的條文，為何還是有許多政治人物前仆後繼要觸犯該法呢？

●作者：何仁崴／ 律師

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